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19 de Setembro de 2019

"Thinking Bomb Scenario Theory": O emprego da tortura na iminência de um ataque terrorista

Brendo DCastro, Advogado
Publicado por Brendo DCastro
há 11 meses

Após o ataque terrorista às Torres Gêmeas no fatídico dia 11 de setembro de 2011, iniciou-se no mundo todo, sobretudo nos Estados Unidos, uma série de implementação de medidas preventivas e repressivas contra atos terroristas.

Dentre essas medidas está o emprego da tortura para obter informações, o que gerou e ainda gera acalorados debates. A pergunta que se faz é: na iminência de um ataque terrorista, seria legítimo que o Estado utilizasse técnicas de tortura para obter informações e impedir a morte de milhares de inocentes?

Trata-se da chamada TEORIA DO CENÁRIO DA BOMBA-RELÓGIO (Ticking Bomb Scenario Theory), uma situação extrema e emergencial, na qual um agente estatal poderia se utilizar da tortura para obter informações com o intuito de evitar um ataque terrorista.

O problema é que a tortura vai de encontro aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, por mais grave que seja a ameaça, pois contraria não só o direito interno dos países democráticos, mas também as normas internacionais sobre direitos humanos.

Os que sustentam admissível o emprego da tortura para impedir um ato terrorista argumentam que, no âmbito dos direitos fundamentais, nada pode ser mais importante do que a vida, ainda mais a vida de pessoas inocentes.

Por outro lado, há quem sustente ser absolutamente inadmissível o emprego da tortura, uma vez que o sistema de proteção aos direitos humanos não admite nenhuma exceção para a imposição de procedimentos cruéis de investigação.

Vale lembrar que nossa Constituição Federal veda expressamente o emprego da tortura. Porém, como o Supremo Tribunal Federal já afirmou diversas vezes que nenhum direito fundamental é absoluto, não seria espantoso se um juiz brasileiro ordenasse a expedição de um "mandado de tortura", mormente em tempos de mitigação de direitos constitucionais.

3 Comentários

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Essa é, deveras, uma questão intrigante.
Poderíamos transportar a teoria do cenário da bomba-relógio para a situação de uma pessoa que está mantida sob uma arma de fogo ou arma branca como refém por um criminoso. Ante a expectativa de deslinde fatal para a vítima, um policial desfere um tiro fatal no criminoso. Tem-se aí o direito de matar em legítima defesa de outrem.
Isso leva a uma ponderação: torturar é mais gravoso do que matar?
É certo que o direito à legitima defesa está na Constituição, mas não o direito de torturar. Mas não se poderia argumentar que a tortura é um meio para o exercício da legítima defesa de outrem (ns)?
Não saberia responder, justamente porque é uma questão complexa.
Faço o comentário para reflexões. continuar lendo

1) Na legítima defesa a agressão deve ser atual ou iminente, ao passo que a tortura mesmo no cenário da bomba relógio é sempre premeditada. Na agressão atual ou iminente não há tempo para pensar ou refletir, diferente do que acontece no caso da tortura, ou seja, torturar advém sempre de uma escolha deliberada e justamente por isso é altamente reprovável.
Tais distinções fáticas, evidenciam porque axiologicamente cada uma é tratada de modo diferente no âmbito normativo.

2) A legítima defesa está adstrita aos meios necessários, respondendo a pessoa pelos excessos que cometer. A tortura enquanto método não tem limites, visto que o limite é o que o sujeito aguenta.
A tortura é sempre cruel e a crueldade é incompatível com todo o escopo de proteção dos direitos humanos/fundamentais.
Mesmo que se considerasse o disparate de uma autorização constitucional para a tortura, tal norma teria eficácia limitada ante a necessidade de regulamentação por lei ordinária para fixar-lhe os limites. Um mandado judicial de tortura elegendo limites e critérios ad nutum constituiria violação da Separação de Poderes.
Além disso, ainda que o ordenamento interno
autorizasse a tortura, qualquer lei infraconstitucional teria sua eficácia paralisada por tratados internacionais com status supralegal, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos.

3) A legítima defesa está expressamente prevista como possível e a tortura expressamente prevista como proibida. Aqui jaz a importância do que Lênio Streck vem falando há muito tempo. Embora texto e norma não sejam necessariamente a mesma coisa, o texto impõe limites
semânticos a sua interpretação. Não se pode negar a literalidade do texto como o STF fez no
caso da presunção de inocência. O juiz não é boca da lei, mas também não é dono da lei. O juiz dos princípios não tem ampla discricionariedade, sob pena de implosão da democracia. Antes de falar sobre o texto é preciso deixar que o texto fale. Não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, porque diferentemente do país das maravilhas no mundo real não existem conceitos sem coisas. Esse tipo de abertura e desapreço pelo texto constitucional viabilizaria em última instância a tortura, como bem denunciou o articulista, e tantos outros absurdos que ao fim e ao cabo gerariam o suicídio do Estado Democrático de Direito.

4) A natureza principiológica dos direitos fundamentais não permite que eles sejam interpretados em desfavor do cidadão.
Sua origem histórica demonstra que surgiram com o propósito de defender o cidadão contra os arbítrios do Estado. Não se pode esquecer que na prática seria o Estado a torturar. O Estado pela questão da legalidade estrita só pode fazer o que a lei o autoriza a fazer, logo a tortura não entra no âmbito das possibilidades estatais. Mesmo em um contexto de sopesamento é cediço que cada direito fundamental possui um núcleo rígido que não pode ceder.

5) Optar pela tortura nesse contexto seria uma solução utilitarista, consistente no sacrifício da dignidade humana, integridade física e até a vida de uma pessoa em prol da amplificação da felicidade geral. Ocorre que posicionamentos utilitaristas são invariavelmente políticos (objetivos políticos coletivos/metas) e Direito, como já dizia Dworkin, é uma questão de princípios (objetivos individuados). Logo, o argumento de que seria possível torturar para salvar a vida de
centenas de pessoas não é juridicamente válido. Dworkin diria ainda que os direitos são trunfos contra as maiorias e por isso a tortura não se justifica.

6) Para fazer sopesamento ou ponderação ante a natureza principiológica do direito à vida, à integridade física ou à vida do torturado seria necessário ao fim e ao cabo reconhecer a existência de um direito fundamental à tortura. Haveria substrato normativo em nossa Carta Magna para chegar à essa conclusão? Certamente, não!

7) A importação equivocada da Teoria de Robert Alexy para a solução de conflitos entre direitos fundamentais não pode ser utilizada como argumento retórico para justificar o arbítrio do juiz. Depois de passar por cada uma das fases (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito) a ponderação produz uma regra cuja aplicação é obrigatória para todos os
casos semelhantes. Levada a efeito tal aplicação teríamos situações absurdas, como torturar um político para obter eficiência no sistema de saúde, um diretor de hospital para conseguir cirurgias ou um dono de empresa farmacêutica para receber medicamentos.

8) Só pra acrescentar um argumento de razão pratica pra quem não se satisfaz só com o Direito, não se pode esquecer que no Brasil tudo o que é exceção acaba virando regra e só isso já justificaria nunca excepcionar essa regra. Em outras palavras, até o furto de galinha na cidade do interior seria considerado terrorismo para justificar a truculência das forças de segurança. Seria possível, inclusive, torturar a mãe do criminoso que tem reféns para forçá-lo a se entregar. continuar lendo

1. No exemplo do refém que citei (legítima defesa de outrem) a ação policial é premeditada. Também é premeditado o chamado tiro de abate como tática de combate ao tráfico de drogas, quando um avião da Força Aérea tem autorização para abater uma aeronave que se recusa a pousar em local determinado pelo piloto. Em ambos os casos há uma escolha deliberada e planejada. Logo, o tratamento axiológico é o mesmo. E veja que no caso do tiro de abate há uma lei tratando de seu uso. Ou seja, a lei admite o abate de uma aeronave civil que, certamente, poderá causar a morte de alguém.
2. Quanto aos meios necessários, estou de acordo que há limites para a legítima defesa. No caso da tortura, a questão é mais complexa. Se poderia argumentar que o limite seria proporcional à resistência do aqui considerado terrorista. Para certos indivíduos imbuídos da morte para alcançar o paraíso o risco de ser torturado pode ser considerado como um sacrifício para si próprio para chegar lá.
Agora, quanto aos limites, digamos, técnicos da tortura, não posso opinar porque não entendo nada do riscado.
Em se tratando de salvar vidas humanas inocentes e frente a um caso real e imediato, tenho dúvidas se tratados de direitos humanos merecem a aura de absolutos.
Em situações limites como a que se cogita aqui, a preservação de vidas humanas fala mais alto. Volto à analogia com a legítima defesa de outrem.
Os argumentos de implosão da democracia e de ameaça ao Estado Democrático de Direito não passam, com a devida vênia, de retórica. Como você mesmo disse, o STF vem decidindo contrariamente à CF e a democracia não está implodindo.
4. (que deveria ser o 3) A natureza principiológica dos direitos fundamentais (há controvérsias) não justifica que, por purismos de certos intérpretes que são tomados como infalíveis, sejam deixadas à morte iminente vidas humanas que têm uma chance de serem salvas por métodos que entristecem almas puras que querem o bem da humanidade.
5. Dworkin nunca pleiteou ser o dono da verdade. Ele tem uma interpretação que diverge da de outros. Especialmente nos Estados Unidos. E seguir Dworkin ou outros tantos juristas como apóstolos não é meu feitio. Eles não têm solução para tudo. E cá para nós: o utilitarismo tem uma boa solução para o caso em exame. Se Dworkin ou qualquer outro discorde do utilitarismo porque tem viés político me parece irrelevante. Salvar vidas humanas é um ato político. Excluir uma política do Direito só se justifica em discussões teóricas acadêmicas, que, às vezes, estão dissociadas do mundo real, onde muitas decisões devem ser tomadas de modo pragmático. Imagine-se a cena de juristas discutindo acaloradamente suas teorias abstratas enquanto os ponteiros do relógio se movem para a hora fatídica.
6. Certamente que não há substrato para normativo em nossa Carta que ampare a tortura. Mas se tivermos a infelicidade de nos depararmos com um episódio dessa natureza no Brasil, me parece que o inciso II do art. 5º deve ser interpretado à luz do seu caput, que assegura o direito à vida a todos. E isso não leva à conclusão de que há um direito fundamental à tortura estatal. Isso é um argumento falacioso. Há, sim, o dever fundamental estatal de salvar vidas humanas inocentes que estão sob perigo real e imediato de serem mortas em uma circunstância específica.
7. Alexy também não pode ser a única fonte para a solução. Não é apenas o fato de haver uma “importação” do pensamento de Alexy à brasileira que deve merecer críticas, mas sim que só as dele e outros poucos são “importadas”. Por isso que certos autores estrangeiros passam como que a serem incensados em altares do meio jurídico brasileiro.
Não estamos falando de pessoas que estejam diante da iminência de morte por problemas de saúde a ponto de torturar um político (?) ou um diretor de hospital ou o dono de uma empresa farmacêutica. Isso é o velho truque da ampliação indevida. Estamos falando de ato terrorista em determinadas circunstâncias particularíssimas. Não se deve generalizar para toda e qualquer situação que envolva risco de morte. É a fuga do específico para o geral.
8. Afirmar que, no Brasil, tudo que é exceção acaba virando regra não é um argumento de razão. É um argumento falacioso. Não há qualquer comprovação empírica que isso seja verdade.
Com a devida vênia, é mais um exemplo do estratagema de fugir do específico para o geral. E não se está falando de ladrões de galinha, mas em um tipo determinado de ameaça a vidas humanas em circunstâncias específicas.
Essas são as minhas opiniões, respeitando as contrárias. continuar lendo